Principios de la mediación en consumo según la Directiva 2013/11/UE

El libro verde de la Unión Europea sobre las modalidades alternativas de resolución de conflictos explica bien la importancia de los principios para la mediación. Los procedimientos de resolución alternativa de disputas deben basarse en normas y principios para que sean un servicio con calidad. [1] Por lo tanto, en todo el procedimiento los mediadores deben respetar los principios.

Para el mediador es muy importante seguir determinadas normas de conducta, pues solo así se puede garantizar a las partes que el servicio sea prestado de una forma imparcial y eficaz. Según el Libro verde, “[..] las ADR se basan en una serie de garantías mínimas de procedimiento, podrían entonces presentarse en forma de principios generales decretados en el ámbito legislativo y aplicarse y desarrollarse a nivel infralegislativo en códigos de deontología. Los principios que rigen el procedimiento podrían de este modo tomar la forma de normas de deontología. En realidad, los códigos de deontología ocupan un lugar privilegiado en el funcionamiento de las ADR. Su desarrollo demuestra los esfuerzos de los expertos para garantizar la calidad de las ADR. Las normas de procedimiento que recogen tienen por objeto garantizar la imparcialidad de los terceros, definir con precisión el papel exacto de éstos durante el procedimiento, determinar los plazos dentro de los cuales hay que alcanzar una solución y servir de marco para la celebración de los acuerdos. Estos códigos pudieran ser instrumentos privilegiados al servicio de la calidad de las ADR”[2]. Por ello, es necesario que el mediador siga algún código deontológico en su labor. En la Directiva 2013/11/UE esta imposición se traduce en la exigencia que las entidades establezcan un estatuto proprio para su funcionamiento.

Según la directiva 2008/52/CE, “[…] los mencionados mecanismos deben aspirar a preservar la flexibilidad del procedimiento de mediación y la autonomía de las partes, y a garantizar que la mediación se lleve a cabo de una forma eficaz, imparcial y competente.”[3] Para preservar la calidad es importante prestar el servicio dentro de algunos parámetros establecidos por los principios aplicables a la mediación.

Otra observación importante es que las normativas establecen algunos principios aplicables a los métodos de solución alternativos, entre los cuales se encuentran la mediación y el arbitraje [4]. Pero como hay una gran diferencia en el rol de actuación del profesional que facilita la comunicación, el mediador, con el profesional que dicta una solución al conflicto, el arbitro, también hay principios y reglas diferentes para cada uno de los casos. El libro verde ensena muy bien la diferencia entre los principios aplicables a cada uno de los métodos: “Para establecer estos principios, la Comisión efectúa una distinción según que el tercero se pronuncie formalmente sobre la solución que podría aportarse al litigio o se limite a ayudar a las partes a alcanzar un acuerdo. Cuando el tercero intervenga de manera formal en la negociación deberá responder, en particular, a determinados requisitos relativos a su independencia, y el procedimiento deberá basarse en el principio del debate, en el sentido de que cada una de las partes deberá poder expresar su opinión, y cualquier diligencia, presentación de un elemento, documento o prueba por el adversario deberá ponerse en conocimiento de la parte adversa y discutirse con entera libertad. Cuando la intervención del tercero es menor, es posible atenuar estos requisitos. La primera Recomendación enuncia siete principios: independencia, transparencia, debate contradictorio, eficacia, legalidad, libertad y representación. La segunda Recomendación por su parte se basa en los principios de imparcialidad, transparencia, eficacia y equidad.”[5]

Por ello es importante saber cuales son los principios y normas aplicables para cada caso. Dichas normas fueron actualizadas y para el ámbito del consumidor la norma actual es la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE[6], que se aplica tanto para el arbitraje cuanto para la mediación.

La Directiva 2013/11/UE arrolla como principios aplicables a los métodos alternativos de solución de litigios en materia de consumo la transparencia, la independencia, la imparcialidad [7], la eficacia, la equidad, la libertad[8] y la legalidad. De estos principios se puede verificar que las normas que se relacionan con el principio de la legalidad[9] solo son aplicables para el arbitraje, pues el articulo 11, 1 de la normativa dice que él se aplica a los procedimientos que tengan como objeto resolver un litigio mediante la imposición de una solución al consumidor[10]. Todos los otros contemplan algunas disposiciones también aplicables a la mediación.

Así, las disposiciones aplicables solo a el arbitraje son las que dicha norma habla que es aplicable a los procedimientos que el tercero impone una solución al litigio. Ya las normas que hablan de los métodos alternativos de forma genérica son aplicables a la mediación y arbitraje. Es importante tener esto en cuenta en la hora de interpretar los principios y normas de esta directiva.

Súmese a estos principios los de la directiva 2008/52/CE[11], aplicables a todos los procesos de mediación y que son la imparcialidad, la neutralidad, la voluntariedad y la confidencialidad. Por tanto, en la mediación de consumo hay que respetarse los principios la imparcialidad, la neutralidad, la voluntariedad (libertad), la confidencialidad, la transparencia, la independencia, la eficacia y la equidad.

Estos principios son aplicables en los casos que se encuentran dentro del ámbito de aplicación de la Directiva 2013/11/UE que son “[…] los procedimientos de resolución extrajudicial de litigios nacionales y transfronterizos relativos a obligaciones contractuales derivadas de contratos de compraventa o de prestación de servicios entre un comerciante establecido en la Unión y un consumidor residente en la Unión, mediante la intervención de una entidad de resolución alternativa de litigios (en lo sucesivo, «entidad de resolución alternativa»), que propone o impone una solución o que reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa.”[12] Ya entidad de resolución alternativa de litigios de consumidor es definida como “[…] toda entidad, independientemente de cómo se denomine o mencione, establecida de manera duradera, que ofrece la resolución de litigios mediante un procedimiento de resolución alternativa.”[13] 

Por fin, es importante también observar que en la mediación del procedimiento de los tribunales arbitrales de consumo de España, en los términos del RDAC, “[…] el mediador esta sujeto a los principios de la mediación pero también a los principios del arbitraje, cuales son, la independencia, imparcialidad y confidencialidad.”[14]

Información, transparencia y equidad 

En el presente texto se hablará del principio nombrado como trasparencia pela la Directiva 2013/11/UE en conjunto con el carácter informativo de la mediación de conflictos.

La propia mediación ya es un espacio donde las partes pueden se comunicar y informar sobre las alternativas que tienen para resolver una disputa y cumple al mediador facilitar ello. Por otro lado, la mediación empieza por la sesión informativa en la cual el mediador explica todos los principios y reglas aplicables al procedimiento, los efectos de un posible acuerdo, las ventajas de resolverse un conflicto de forma amigable y los riesgos de continuar una disputa por otros medios.

En lo mismo sentido, cumple al mediador evaluar si una posible opción de las partes está de acuerdo con las normas jurídicas para que el acuerdo tenga eficacia y validad. Cuando lo hace, el mediador informa a las partes sobre la ilegalidad de determinado pacto. Hay también casos en que determinadas transacciones pueden ser muy perjudicables a una de las partes y el mediador puede intervenir en el sentido de informar sobre eventual daño que la solución pueda ocasionar a ellos.

Pero el principal papel del mediador es enseñarles como se soluciona un conflicto a través del dialogo y de la negociación. Todas estas actividades están implícitas en la mediación y en los deberes del mediador cuanto al proceso, hacen parte de su papel activo en la mediación, pero no encuentran explicación en los principios, en especial en la imparcialidad, la neutralidad y la confidencialidad.

En la mediación de consumo estos deberes se quedan mas claros. Conforme ya fue ensenado en este trabajo, los conflictos de consumo se caracterizan por la desigualdad de poder entre las partes. Por ello, la normativa de los métodos alternativos de resolución de conflictos de consumo se preocupa de una forma especial sobre como poner las partes en una situación de equilibrio, y informar el consumidor es sin duda la mejor forma de empoderar el consumidor. Para ello también hay normas especificas sobre los deberes del profesional y de la institución de resolución alternativa de litigios de informar el consumidor sobre el proceso de resolución de litigios.

El deber de información a las partes se aplica tanto en la fase inicial del procedimiento, según la Directiva 2013/11/UE “[..] las entidades de resolución alternativa deben ser accesibles y transparentes. A fin de garantizar la transparencia de las entidades y los procedimientos de resolución alternativa, es preciso que las partes reciban, de manera clara y accesible, la información que necesiten para tomar una decisión con conocimiento de causa antes de iniciar un procedimiento de resolución alternativa[…]“[15], como también en la fase de desarrollo y conclusión del procedimiento. Sobre el concepto de procedimiento justo, la Directiva 2013/11/UE dice que “[..] los procedimientos de resolución alternativa deben ser justos, de manera que las partes en litigio estén plenamente informadas de sus derechos y de las consecuencias de las elecciones que realicen en el contexto de un procedimiento de resolución alternativa. Las entidades de resolución alternativa deben informar de sus derechos a los consumidores antes de que acepten o actúen de acuerdo con una solución propuesta.”[16]

Por lo mismo motivo, las obligaciones relacionadas a la información y transparencia también se relacionan con la equidad, ya que la normativa considera que el consumidor es vulnerable y adopta algunas disposiciones en el sentido de equilibrar el poder entre las partes. Todas estas obligaciones están relacionadas con el deber de la entidad o mediador informar a las partes.

Según el articulo 9, 2, que trata de la equidad, “[..] en los procedimientos de resolución alternativa que tengan por objeto resolver un litigio proponiendo una solución, los Estados miembros velarán por que: b) se informe a las partes, antes de que aprueben o se atengan a una solución propuesta, de lo siguiente: i) de que tienen la opción de aceptar o rechazar a la solución propuesta, o conformarse a ella, ii) de que la participación en el procedimiento no excluye la posibilidad de obtener reparación mediante un procedimiento ante un órgano jurisdiccional,”[17] “iii) de que la solución propuesta podría ser distinta del resultado determinado por un órgano jurisdiccional que aplique normas jurídicas; c) se informe a las partes, antes de que acepten o se atengan a una solución propuesta, del efecto jurídico de aceptar o atenerse a tal solución propuesta; d) se otorgue a las partes, antes de dar su consentimiento a una solución propuesta o a un acuerdo amistoso, un plazo de reflexión razonable.”[18] Estas normas en principio solo serian aplicables a el arbitraje, pero también se adecuan a la mediación. Así, una mediación en consumo debe respetar estas reglas para estar de acuerdo con el principio de la equidad.

La preocupación con la desigualdad de poder entre las partes es evidente ya que la norma incentiva la prestación de asistencia jurídica al consumidor. Según la directiva, se velará para que “[..] se informe a las partes de que no están obligadas a ser asistidas por letrado o asesor jurídico, pero pueden solicitar asesoramiento independiente o estar representadas o asistidas por terceros en cualquier fase del procedimiento”[19]. La asistencia jurídica puede ser hecha a través de abogados o representantes de una asociación de protección del consumidor.

La información del consumidor en la hora de decidir es sin duda una forma de equilibrar el poder, y por ello las instituciones de resolución alternativas de conflictos de consumo deben informar todo esto al consumidor. En una mediación, estas reglas deben ser ensenadas a las partes en la sesión informativa, fase de la mediación en la cual se explican los principios y reglas del procedimiento, conforme ya dicho, y reforzadas al largo del procedimiento casi sea necesario.

Por otro lado, la norma impone algunas exigencias de transparencia para que una institución o profesional pueda encuadrarse como una entidad de resolución alternativa en los términos de la directiva. En el articulo 7, 1 también se establece el deber de informar al publico sobre el servicio: “Los Estados miembros velarán por que las entidades de resolución alternativa, cuando así se solicite, pongan a disposición del público en su sitio web, en un soporte duradero o por cualquier otro medio que consideren adecuado, información clara y fácilmente comprensible sobre: a) las señas, entre ellas la dirección postal y la dirección de correo electrónico; b) el hecho de estar incluidas en la lista a tenor del artículo 20, apartado 2; c) las personas físicas encargadas de la resolución alternativa de litigios, el método utilizado para su nombramiento y la duración de su mandato; d) los conocimientos especializados, la imparcialidad y la independencia de las personas físicas encargadas de la resolución alternativa de litigios, en caso de que estén empleadas o sean retribuidas exclusivamente por el comerciante; e) su participación en redes de entidades de resolución alternativa que facilitan la resolución de litigios transfronterizos, si procede; f) los tipos de litigios que entran dentro de su competencia, con inclusión, en su caso, del posible umbral aplicable; g) las normas de procedimiento por las que se rige la resolución de un litigio y los motivos por los cuales la entidad de resolución alternativa puede negarse a tratar en un determinado litigio de conformidad con el artículo 5, apartado 4; h) las lenguas en las que pueden presentarse las reclamaciones a una entidad de resolución alternativa y en las que se desarrolla el procedimiento de resolución alternativa; i) los tipos de normas que puede utilizar la entidad de resolución alternativa como base para la resolución del litigio (por ejemplo, normas jurídicas, consideraciones de equidad, códigos de conducta); j) todo requisito preliminar que las partes deben cumplir antes de que pueda iniciarse un procedimiento de resolución alternativa, incluido el requisito de que el consumidor intente resolver el asunto directamente con el comerciante; k) si las partes pueden o no retirarse del procedimiento; l) os posibles costes que deberán asumir las partes, incluidas en su caso las normas para la atribución de las costas al final del procedimiento; m) la duración media del procedimiento de resolución alternativa; n) el efecto jurídico del resultado del procedimiento de resolución alternativa, incluidas las sanciones por incumplimiento en caso de decisión con efecto vinculante para las partes, si procede; o) la fuerza ejecutiva de la decisión de resolución alternativa de litigios, si procede.”[20]

Ya el articulo 7, 2, de la misma normativa impone algunas exigencias de transparencia cuanto a los resultados de la entidad: “Los Estados miembros velarán por que las entidades de resolución alternativa, cuando así se solicite, pongan a disposición del público en su sitio web, en un soporte duradero o por cualquier otro medio que consideren adecuado, sus informes anuales de actividad. Estos informes incluirán la siguiente información relacionada tanto con los litigios nacionales como transfronterizos: a) el número de litigios recibidos y los tipos de reclamaciones con los que están relacionados; b) los problemas sistemáticos o significativos que ocurran con frecuencia y den lugar a litigios entre consumidores y comerciantes; esta información podrá ir acompañada de recomendaciones acerca del modo de evitar o resolver tales problemas en el futuro, con objeto de mejorar las pautas de actuación de los comerciantes y de facilitar el intercambio de información y de buenas prácticas; c) la proporción de litigios que la entidad de resolución alternativa se ha negado a tratar y porcentualmente los tipos de motivos de tal negativa a que se refiere el artículo 5, apartado 4; d) respecto de los procedimientos contemplados en el artículo 2, apartado 2, letra a), el porcentaje de resoluciones que se hayan propuesto o impuesto a favor del consumidor, a favor del comerciante o mediante una solución amistosa; e) el porcentaje de procedimientos de resolución de litigios que se interrumpieron y, cuando se conozcan, los motivos de su interrupción; f) la duración media de la resolución de los litigios; g) la proporción de cumplimiento de los resultados de los procedimientos de resolución alternativa, si se conoce; h) la cooperación de las entidades de resolución alternativa en redes de entidades de resolución alternativa que facilitan la resolución de litigios transfronterizos, en su caso.”[21]

Un hecho muy interesante de este ultimo articulo es que entre las informaciones que pueden ser disponibles al publico consta la posibilidad de hacerse “recomendaciones acerca del modo de evitar o resolver tales problemas en el futuro, con objeto de mejorar las pautas de actuación de los comerciantes y de facilitar el intercambio de información y de buenas prácticas”, hecho que evidencia el papel informativo de los métodos alternativos de resolución de disputas[22]. Por fin, también se pode observar que el deber de información es direccionado al Estado, a las empresas y a las asociaciones de empresarios[23].

El abogado o algún profesional que asesore jurídicamente el consumidor también tienen un papel muy relevante en una mediación de consumo pues ellos pueden informar acerca de sus derechos como consumidor y garantizar que sus intereses serán tomados en consideración en una eventual solución. Una forma de las entidades de resolución alternativas de litigios informar el consumidor sin coger el riesgo de incumplir en los deberes de la imparcialidad, neutralidad y independencia, es tener a disposición algún representante de una asociación de consumo para asesorar el consumidor durante el proceso para velar para que él no haga un acuerdo que pueda ser dañoso para sus intereses, en el caso de una mediación.

La información al consumidor es muy importante para el éxito del los sistemas alternativos solución de disputas de consumo, en especial de la mediación, que depende del consentimiento informado del consumidor, y también para que los métodos alternativos no se conviertan en una herramienta de abuso de poder por parte de grandes empresarios ya que estos posen mucho mas poder y información que aquellos.

Voluntariedad

La mediación es un proceso voluntario. La voluntariedad significa que partes tienen el poder de decidir sobre empezar, permanecer y finalizar la mediación, aceptar o no determinada solución. La voluntariedad se aplica desde el principio hasta el final del proceso. Puede también ser nombrado como libertad. Pero para que la voluntariedad pueda ser ejercida es necesario que las partes se encuentren bien informadas sobre el proceso de mediación y seguras de su interés en participar del proceso.

En los términos de la directiva 2008/52/CE, “[..] la mediación a que se refiere la presente Directiva debe ser un procedimiento voluntario, en el sentido de que las partes se responsabilizan de él y pueden organizarlo como lo deseen y darlo por terminado en cualquier momento.” [24] En lo mismo sentido, el Libro verde dice que “[…] las ADR se caracterizan por su flexibilidad, en el sentido de que, en principio, las partes son libres de recurrir a una ADR, de decidir qué organización o qué persona se encargará del proceso, de determinar el procedimiento que se vaya a seguir, de optar por participar personalmente o por hacerse representar durante el procedimiento y, por último, de decidir el resultado del procedimiento.”[25] La voluntariedad también se manifiesta cuando las partes optan por cuales asuntos van tratar y de que forma y orden prefieren hacerlo.

En la Directiva 2013/11/UE la voluntariedad es expresa en algunas normas. En el propio articulo 1, que define el objeto de la directiva, dice que se debe garantizar a los consumidores el acceso a los métodos alternativos de resolución de conflictos si así lo desean[26]. En el articulo 9, 2, a, también se verifica la manifestación de la voluntariedad en la norma que exige que las entidades deben permitir a las partes “[..] la posibilidad de retirarse del procedimiento en cualquier momento si no están satisfechas con el funcionamiento o la tramitación del procedimiento. Se les informará de este derecho antes del inicio del procedimiento.”[27]

Pero en la mediación la voluntariedad también se manifiesta en la figura del mediador. Según CARRETERO, el mediador puede decidir por iniciar o no el procedimiento, en los casos que verifica que el conflicto no es mediable o no cumplen los supuestos para una mediación, y suspenderlo durante su desarrollo si detecta alguna circunstancia para hacerlo[28]. En la directiva 2013/11/UE la voluntariedad para el mediador y las instituciones de ADR permite que las entidades establezcan normas procedimentales que les permiten negar el tramite de algunos litigios [29].

Con base en el principio de la voluntariedad y libertad, así como en los deberes de información a las partes, y para el procedimiento estar de acuerdo con las normativas europeas, la institución o el mediador deben informar a las partes que ellas son libres para decidir participar del proceso, pedir su interrupción y cierre a cualquier momento. Que pueden estar acompañada de abogados o asesores en todas las fases del proceso. Que pueden a cualquier momento de la sesión pedir una pausa por un tiempo razonable para en privado contactar quien sea o hablar con su abogado o asesor, desde que sea sobre temas relacionados con la mediación (en muchas empresas, por ejemplo, hay la necesidad de hacer contacto con algún departamento responsable por autorizar acuerdos). Por fin, las partes pueden estar representadas en la mediación por cualquier persona que tenga poderes para firmar acuerdos en su nombre.

Una cuestión relevante que involucra la voluntariedad es la posibilidad de se establecer una clausula de sumisión de los conflictos decurrentes de una contratación a entidades de resoluciones alternativas de disputas. Sin duda, establecer este tipo de cláusula es una forma de incentivar a las partes que utilicen los métodos alternativos de resolución de disputas, hecho que es muy positivo. Pero como en la mediación la voluntariedad es un principio que se aplica al largo de todo el proceso no hay como obligarse a que las partes acepten participar de la mediación pues esto es contrario a la propia naturaleza del proceso de mediación[30]. Una forma de interpretar esta cláusula y respetar la voluntariedad es invitar a las partes a acudieren a una sesión informativa para allí decidieren, con base en su libertad y voluntad, si aceptan o no participar de la mediación, pero jamás se puede obligar alguien a empezar y permanecer en un proceso de mediación contra su voluntad.

En esto sentido, la directiva 2013/11/UE establece que “[..] los Estados miembros velarán por que un acuerdo entre el consumidor y el comerciante de someter una reclamación a la apreciación de una entidad de resolución alternativa no sea vinculante para el consumidor cuando se haya celebrado antes de que surgiera el litigio y cuando tenga por efecto privar al consumidor de su derecho a recurrir ante los órganos jurisdiccionales competentes para la resolución judicial del litigio”[31]. Esto es muy positivo y se ajusta a la voluntariedad, en especial pues los contractos de consumo son de adhesión y el consumidor no pudo negociar con el empresario todos los términos del contracto no acto de la contratación.

Confidencialidad

La mediación también es un proceso confidencial. El libro verde explica qué es la confidencialidad en la mediación y sus dimensiones: “En la mayoría de los casos, las partes que recurren a las ADR consideran esencial que la información intercambiada en el procedimiento, oralmente o por escrito e incluso, a veces, los resultados del procedimiento, sean confidenciales. La confidencialidad parece ser la condición sine qua non para el buen funcionamiento de las ADR, porque contribuye a garantizar la franqueza de las partes y la sinceridad de las comunicaciones durante el procedimiento. Además, conviene impedir que se desvíe a las ADR de sus objetivos y permitir que la parte que hubiere aportado un documento o una prueba durante el procedimiento pueda utilizarlos durante el proceso que pudiese desarrollarse a continuación si fracasa el procedimiento de ADR. La confidencialidad se impone tanto a las partes como a los terceros.”[32]  Así, la confidencialidad es un deber que se impone a las partes y cualquier otra persona que participe del proceso y también es considerada una ventaja de los métodos alternativos de disputas. Por ser un proceso colaborativo, la confidencialidad es importante para que las partes se queden seguras para negociar de una forma abierta y por ello pueden hablar sobre temas que eventualmente no tratarían en publico o en un proceso judicial.

Para las partes, la confidencialidad significa que “[…] la información intercambiada entre las partes durante el procedimiento no debería admitirse como prueba en un procedimiento judicial o arbitral posterior. No obstante, cabe considerar algunas excepciones. Las partes pueden, por ejemplo, decidir de común acuerdo que la totalidad o parte del procedimiento no sea confidencial. Una parte puede revelar tal o cual aspecto del procedimiento si está obligada a ello en virtud de una legislación aplicable. Por último, una parte puede revelar el acuerdo por el que se pone fin al litigio entre las partes si tal revelación fuere necesaria para la aplicación o la ejecución de dicho acuerdo.”[33] Por lo tanto, para las partes la confidencialidad les obliga a no utilizar cualquier datos y informaciones tratados en el proceso de mediación en un eventual proceso judicial o arbitral posterior, así como no es permitido revelar para terceros el asunto que fue tratado en el proceso de mediación. Solamente se puede revelar si las dos partes concordaren con ello.

Ya para el mediador la confidencialidad significa que “[…] cuando una de las partes comunica información al tercero con motivo de conversaciones bilaterales (procedimiento designado bajo el nombre de “caucus”) éste no debiera poder revelar dicha información a la parte adversa. Esta obligación de confidencialidad permite también definir mejor el papel de los terceros en el procedimiento, con el fin de garantizar la equidad. Cuando el tercero tiene que participar de modo activo en la búsqueda de una solución al litigio, deberá respetar necesariamente el principio del debate contradictorio y hacer uso de la posibilidad de escuchar a las partes por separado exclusivamente con objeto de facilitar el acuerdo.”[34] Además de no poder comunicar a la otra parte las informaciones tratadas en un caucus[35], el mediador tiene que guardar el debido sigilo profesional. El deber de confidencialidad también se aplica a cualquier otra persona que participe de alguna forma del proceso de mediación, tal cuales abogados, asesores, representantes, observadores, etc.

Solo se admite excepción a ello en los casos que la norma así impone o cuando las partes acepten tornar publica alguna información relacionada al proceso. Según el libro verde, “[..]cuando la ADR no se hubiese visto coronada por el éxito, el tercero que hubiere intervenido en ella no debería poder ser citado como testigo ni intervenir como árbitro en el marco del mismo litigio, dado que en el transcurso del procedimiento pudiera haber tenido acceso a informaciones que un árbitro no siempre puede obtener. No obstante, la obligación de confidencialidad del tercero puede descartarse si las partes del procedimiento de ADR están de acuerdo para que se revelen algunas de estas informaciones protegidas, o en caso de que el propio tercero, sometido por su profesión al secreto profesional, se vea obligado a revelar parte de dichas informaciones en virtud de la legislación aplicable.”[36] La directiva 2008/52/CE establece dos excepciones a la confidencialidad en casos que la legislación por razones de orden publica obliga el mediador a prestar declaraciones como testigo en juicio.[37]

Súmese a todo ello, las normas de la Ley de protección de datos que son aplicables a cualquier acto o contracto[38].

Imparcialidad, independencia y neutralidad

La imparcialidad, la independencia y la neutralidad son principios que se complementan y hasta tienen conceptos que son muy cercanos. Así, ellos serán abordados de forma conjunta pues muchas normas que tienen como objeto preservar uno contemplan disposiciones que también tienen como objeto los otros.

La imparcialidad puede ser conceptuada como la necesidad del mediador mantener equidistancia entre las partes, de no simpatizar con alguna de ellas o con sus intereses y posiciones. Es actuar de una forma igual para las partes, sin perjudicar ni beneficiar nadie. Según CARRETERO, “[..]la imparcialidad del mediador hace referencia a la necesaria posición de equidistancia que el mismo ha de mantener respecto de las partes. El mediador habrá que oír y respetar las posiciones de todas las partes en conflicto, no pudiendo decantarse por ninguna de ellas o dar algún sitio de conformidad o disconformidad con las mismas”[39]

Ya la neutralidad es la necesidad del mediador no involucrarse en el conflicto, de no dejar que sus prejuicios, creencias y valores personales prevalezcan sobre las partes y el tema de la mediación, o que sus creencias personales no conduzcan la mediación hacia un determinado camino o solución. “La neutralidad implica el especial cuidado que el mediador ha de tener para que su escala personal de valores y creencias no trascienda en su quehacer profesional de forma que los mismos pretendan prevalecer sobre los de las partes”[40].

Al que parece, la imparcialidad y la neutralidad son principios aplicables al profesional en su rol de actuación dentro del procesos de resolución alternativa de conflictos y la independencia se relaciona mas con cuestiones y factores externos que pueden comprometer su libertad cuando actúa.

La directiva 2013/11/UE trata la imparcialidad y independencia de forma conjunta. “Las personas físicas encargadas de la resolución alternativa de litigios solo deben considerarse imparciales si no pueden estar sometidas a presiones que influyan potencialmente en su actitud hacia el litigio.”[41] Así, para que el mediador pueda actuar con imparcialidad y neutralidad debe estar libre de presiones externas, o sea, debe ejercer su oficio de una forma independiente.

La importancia de actuar con imparcialidad y independencia es también para garantizar la confianza del ciudadano en el proceso de resolución de conflictos. “La independencia y la integridad de las entidades de resolución alternativa son fundamentales para ganar la confianza de los ciudadanos de la Unión en unos mecanismos de resolución alternativa de litigios que les ofrezcan un resultado justo e independiente. La persona física o el órgano colegiado a cargo de la resolución alternativa de litigios deben gozar de total independencia con respecto a aquellos que pudieran tener algún interés en el resultado y no estar implicados en ningún conflicto de intereses que pueda impedirles adoptar una decisión de manera justa, imparcial e independiente.”[42] La cuestión acerca de un eventual conflicto de intereses es muy importante en este tema pues la directiva posibilita que servicios de resolución alternativa de conflictos puedan ser financiados por empresarios y asociaciones, o sea, costeado por una de las partes interesadas en la solución del conflicto.

En el arbitraje el supuesto de la independencia es esencial para el arbitro no actuar de una forma a beneficiar determinada parte, en especial aquél que paga sus honorarios, o entonces que él no se quede con miedo de eventualmente dictar decisiones desfavorables a quien le paga. Para los árbitros la directiva prevé una serie de exigencias para que él pueda actuar con independencia, como por ejemplo tener un presupuesto independiente[43].

Pero en la mediación también es importante, pues en los casos que el mediador pueda tener sus honorarios pagos por solo una de las partes, esta condición no puede influenciarle en su actuación ni perjudicar una de las partes por ello, mismo que él lo haga de una forma muy sutil y hasta inconsciente, por el temor de la perdida del cliente que le paga por ejemplo.

Los principios de la imparcialidad y independencia exigen que, según el articulo 6,1, de la directiva 2013/11/UE: “Los Estados miembros garantizarán que las personas físicas encargadas de la resolución alternativa de litigios posean los conocimientos especializados necesarios y sean independientes e imparciales. Para ello, se asegurarán de que dichas personas: b) sean nombradas para un mandato de duración suficiente para garantizar la independencia de sus actos y no puedan ser relevadas de sus tareas sin causa justificada; c) no reciban instrucciones de ninguna de las partes ni de sus representantes; d) reciban su retribución de un modo que no guarde relación con el resultado del procedimiento; e) revelen sin dilación indebida a la entidad de resolución alternativa, en su caso, las circunstancias que puedan afectar —o pueda considerarse que afectan— a su independencia o imparcialidad o dan lugar a un conflicto de intereses con cualquiera de las partes en el litigio que deban resolver. La obligación de revelar tales circunstancias seguirá existiendo a lo largo de todo el procedimiento de resolución alternativa. No se aplicará en caso de que la entidad de resolución alternativa esté compuesta por una sola persona física.”[44]

La imparcialidad y independencia también impone que siempre que el mediador tenga conocimiento de algo que pueda comprometer su imparcialidad debe declararse impedido de proseguir en el proceso y sugerir a las partes buscaren otro profesional, o entonces solicitar que nombren otro mediador para actuar en el caso cuando sea posible.

La cuestión del profesional de la resolución de conflictos no poder ser remunerado en razón de los resultados de su trabajo es muy importante y hay que concienciar los empresarios que los métodos alternativos de resolución de disputas han que ser independientes y no poden ser evaluados como buenos o malos en virtud de resultados favorables o desfavorables a su empresa. Este es un punto muy importante y la fiabilidad de los sistemas alternativos de solución de conflictos va a depender de ello. Es importante ensenar a las personas que la mediación es un servicio que propicia satisfacción a las partes por cuenta de la forma que ellas pueden tratar sus cuestiones y no por los posibles resultados y acuerdos del proceso.

Sobre la independencia es importante decir que el sistema arbitral de consumo español es institucional, o sea, es el Estado que financia y pone a disposición de los ciudadanos, y por ello se trata de un sistema apto a garantizar la independencia necesaria de los profesionales que allí trabajan, hecho que es muy positivo y por ello el sistema debe ser perfeccionado y adaptado a lo que dispone la legislación europea.

Eficacia

La directiva 2013/11/UE habla mucho de la eficacia y refleja su preocupación por la eficacia del sistema en diferentes dispositivos. La eficacia guarda relación con la asequibilidad del método de resolución de conflictos, la calidad del proceso, sus costes y plazos de duración del procedimiento.

Según el articulo 6, 1, a, de la directiva 2013/11/UE, “[..] los Estados miembros garantizarán que las personas físicas encargadas de la resolución alternativa de litigios posean los conocimientos especializados necesarios y sean independientes e imparciales. Para ello, se asegurarán de que dichas personas: a) estén en posesión de los conocimientos y las competencias necesarios en el ámbito de la resolución alternativa o judicial de litigios con consumidores, así como de un conocimiento general suficiente del Derecho;”[45]

El conocimiento de los métodos y técnicas de mediación es esencial para que una mediación pueda ser hecha de acuerdo con los principios y que el profesional pueda hacer un trabajo de calidad. Pero el conocimiento de la ley y del derecho también es importante. Mismo que la solución en una mediación pueda no ser en conformidad con la ley, es importante conócela pues ella siempre puede servir como un parámetro objetivo en la negociación y en la búsqueda por una solución. También es bueno el mediador tener conocimientos jurídicos básicos para que las partes no hagan un acuerdo que sea prohibido por la ley. Además, los mediadores deben tener conocimiento acerca de los derechos disponibles para saber hasta donde las partes pueden negociar en una mediación.

En ese tema también es importante recordar que el mediador no puede asesorar o aconsejar jurídicamente las partes, pues eso es contrario a la neutralidad y puede llevar a las partes a una solución que no partió de ellas mismas. Por ello, tal vez sea muy importante la participación de abogados o asesores en la mediación, pues ellos garantizan que las partes no lleguen a acuerdos que les perjudiquen.

Para preservar la eficacia y la asequibilidad de los métodos alternativos de resolución de conflictos, la directiva 2013/11/UE, en el articulo 8, b, dice se debe garantizar “[…] que las partes tengan acceso al procedimiento, sin estar obligadas a ser asistidas por letrado o asesor jurídico, y sin que el procedimiento les prive de su derecho a obtener asesoramiento independiente o a estar representadas o asistidas por un tercero en cualquier fase del procedimiento”[46]. Este dispositivo de un lado garantiza el acceso de las partes sin necesidad de tener un abogado, en nombre de la asequibilidad del proceso, pero por otro lado garantiza el derecho de ser asesoradas al largo del proceso por un tercero que posee conocimientos sobre temas de conflictos de consumo. Por lo tanto, para que un proceso de mediación cumpla las exigencias de la eficacia ha que garantizar que las partes puedan cuentear con algún tipo asesoramiento en todo el proceso, si así prefirieren.

En razón de la asequibilidad, la directiva también se preocupa con los costes del servicio al consumidor. En el articulo 8, c, establece “[…] que el procedimiento de resolución alternativa sea gratuito o se preste a cambio de un precio simbólico para los consumidores”[47]. La preocupación es muy valida pues en general la cuantía de las disputas de consumo son de bajo valor, y hasta algunas veces no tienen valor pues la reclamación es para que el empresario hago algo en su favor.

Acerca de la eficacia del proceso, la directiva también trata del tiempo máximo que debe tardar un procedimiento de resolución de disputas hasta su cierre. Conforme el articulo 8, e, “[..] que el resultado del procedimiento de resolución alternativa se dé a conocer en un plazo de noventa días naturales contados desde la fecha en que la entidad de resolución alternativa haya recibido el expediente completo de reclamación. En caso de litigios de índole particularmente compleja, la entidad de resolución alternativa responsable podrá, si lo considera oportuno, ampliar el plazo de noventa días naturales. Se informará a las partes de toda ampliación de dicho plazo, así como del plazo de tiempo que se estime necesario para la resolución del litigio.”[48] La cuestión del tiempo es esencial para la eficacia del proceso. Además de ser una ventaja en comparación a los métodos tradicionales, los conflictos de consumo por su naturaleza demandan soluciones rápidas y el plazo de 90 días se parece adecuado.

También por el tema de la asequibilidad a las partes, la norma exige, en el articulo 8, a, “[…] que el procedimiento de resolución alternativa exista y sea fácilmente accesible, tanto en línea como no, para ambas partes, independientemente del lugar donde se encuentren”[49]. En conflictos de consumo esto es muy importante ya que hoy en día hay muchas transacciones en línea en que las partes se encuentran en sitios distintos. Para que la institución pueda ofrecer un servicio asequible a todos es necesario disponer de parte del procedimiento en línea. Además, muchas veces los costes de un encuentro físico entre las partes puede ser prejudicial a ellos, por cuestiones de tiempo por ejemplo, y tornar el proceso muy costoso. Por ello, las instituciones de resolución alternativas de conflictos que la directiva 2013/11/UE reglamenta han que ofrecer el servicio en línea.

La directiva se preocupa mucho con el uso de las herramientas de telecomunicaciones. Además, hay dos fases del procedimiento que obligatoriamente habrán que ser hechas en línea, que son la posibilidad del consumidor presentar una reclamación vía web y la posibilidad de las partes cambiaren informaciones y negociaren por medio electrónico antes que el proceso de resolución de disputas se instaure. Según el articulo 5, 2, de la directiva 2013/11/UE, “Los Estados miembros garantizarán que las entidades de resolución alternativa: a) mantengan un sitio de internet actualizado que facilite a las partes un acceso sencillo a la información relativa al procedimiento de resolución alternativa y permita además a los consumidores presentar en línea una reclamación junto con los documentos justificativos necesarios; b) faciliten a las partes, cuando lo soliciten, la información a que se refiere la letra a) en un soporte duradero; c) cuando proceda, permitan al consumidor presentar una reclamación fuera de línea; d) hagan posible el intercambio de información entre las partes por vía electrónica o, si procede, por correo; e) acepten tanto los litigios nacionales como transfronterizos, incluidos los litigios cubiertos por el Reglamento (UE) no 524/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo, sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo (Reglamento sobre resolución de litigios en línea en materia de consumo), y f) cuando traten litigios cubiertos por la presente Directiva, adopten las medidas necesarias para asegurar que el tratamiento de datos personales cumpla las normas sobre protección de datos personales establecidas en la legislación nacional del Estado, por la que se aplica la Directiva 95/46/CE en el Estado miembro en el que esté establecida la entidad de resolución alternativa.”[50] En razón de lo que dice la directiva las instituciones de resolución de conflictos de consumo han que contar con una infraestructura en línea para ser aceptas como tal por los organismos europeos que hacen el control de estas instituciones. La Comisión Europea ha creado una plataforma en línea para ello.

De lo mismo dispositivo se puede destacar también la necesidad de aceptarse conflictos trasfronterizos, una de las principales características de los conflictos de consumo, conforme ya dicho, y la necesidad de protegerse los datos personales de las partes y el contenido de todo el proceso cuando hecho en línea.

En este punto hay que hacerse una ponderación muy importante. La mediación en consumo no fue desarrollada satisfactoriamente hasta ahora, ni en su modalidad presencial ni por herramientas electrónicas. Pero se corre un serio riesgo de se empezar a hacer mediaciones en línea antes de tenerse hecho mediaciones presenciales. Esto no se parece muy relevante pero sin conocerse muy bien como hacerlo físicamente, de que forma las personas reaccionan, de que técnicas de comunicación son mas adecuadas, etc., hay un riesgo de empezarse a hacer mediaciones en línea sin calidad. Esto es algo que hay que tomarse en cuenta y el mejor camino para formar buenos mediadores es hacerles trabajar también con la presencia física de las partes.

Por tanto, los servicios de mediación en consumo necesitan seguir estas reglas y principios para que puedan ser reconocidos como instituciones de resolución alternativa de conflictos en los términos de la legislación europea.

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[1] LIBRO VERDE (2002) sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, punto 72. Las ADR son flexibles pero tienen que basarse en unas normas mínimas de calidad entre las que figuran determinados principios básicos de procedimiento. Las ADR en el marco de los procedimientos judiciales están reguladas por las autoridades públicas y se desarrollan bajo el control del juez. Las ADR convencionales se asientan, por su parte, en principios de procedimiento que las partes eligen libremente, adhiriéndose, por ejemplo, a las normas de procedimiento que les proponen como modelo las asociaciones profesionales o bien mediante códigos de deontología a los que obedecen. La cuestión que se plantea es cual sea la mejor manera de garantizar la aplicación de dichos principios básicos de procedimiento. Siguiendo el ejemplo de las iniciativas en curso en el caso de la sociedad de la información quizás pudieran adoptarse determinadas iniciativas de autor regulación. La Comisión por su parte apoya firmemente tales iniciativas pero duda en cuanto a la necesidad de empujar a los actores interesados a reforzar más aún el control de la aplicación de dichas iniciativas por parte de terceros y de instaurar mecanismos como el etiquetado (“trustmarks”) y la certificación. Obviamente, el refuerzo de tales iniciativas de autorregulación pudiera mejorar la confianza en la aplicación de las ADR a la vez que se respetaría su carácter flexible y su atractivo y evitaría el recurso a otros instrumentos públicos más vinculantes.

[2] LIBRO VERDE (2002) sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, punto 77

[3] DIRECTIVA 2008/52/CE sobre mediación asuntos civiles y mercantiles, punto 17. En lo mismo sentido, LIBRO VERDE (2002) sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, punto 73. Como se indicaba anteriormente, en el ámbito de los conflictos relacionados con el consumo la Comisión adoptó dos recomendaciones sobre los principios aplicables a los órganos extrajudiciales encargados de la resolución de litigios relacionados con el consumo, tanto nacionales como transnacionales. Estas recomendaciones tienen por objeto esencial garantizar que las ADR ofrezcan a las partes un mínimo de garantías de calidad como independencia o imparcialidad, transparencia, eficacia y respeto del derecho. De este modo se refuerza la credibilidad de los órganos que responden a estos criterios

[4] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, Punto 21. Los procedimientos de resolución alternativa son muy variados, tanto en la Unión como en el interior de los Estados miembros. Pueden adoptar la forma de procedimientos en los que la entidad de resolución alternativa reúne a las partes con el fin de facilitar una solución amistosa, de procedimientos en los que dicha entidad propone una solución, o de procedimientos en los que impone una solución. También pueden adoptar la forma de una combinación de dos o más de estos procedimientos. La presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de la forma que revistan los procedimientos de resolución alternativa en los Estados miembros.

[5] LIBRO VERDE (2002) sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, punto 77

[6] Art. 1. Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE. El objetivo de la presente Directiva es contribuir, a través de un alto nivel de protección del consumidor, al buen funcionamiento del mercado interior, garantizando que los consumidores puedan, si así lo desean, presentar reclamaciones contra los comerciantes ante entidades que ofrezcan procedimientos de resolución alternativa de litigios (en lo sucesivo, «procedimientos de resolución alternativa») que sean independientes, imparciales, transparentes, efectivos, rápidos y justos. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de la obligatoriedad de participar en este tipo de procedimientos prescrita en la legislación nacional, siempre que esta no impida a las partes ejercer su derecho de acceso al sistema judicial.

[7] La independencia y la imparcialidad son principios que se relacionan íntimamente y por ello pueden ser tratados en conjunto. Por lo que parece el término independencia es algo mas relacionado con la jurisdicción y arbitraje, aplicable a los órganos que tienen como función decidir un litigio.

[8] Parece que el principio de la libertad es la voluntariedad nombrada de otra forma.

[9] La legalidad es aplicable en cualquier negocio o acto jurídico. Legalidad en la mediación podría ser la exigencia de actuarse de una forma que no viole ninguna norma.

[10] Art. 11,1. Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE. Los Estados miembros velarán por que en los procedimientos de resolución alternativa que tengan por objeto resolver un litigio mediante la imposición de una solución al consumidor: a) cuando no exista conflicto de leyes, la solución impuesta no podrá privar al consumidor de la protección que le proporcionen aquellas disposiciones que no puedan excluirse mediante acuerdo en virtud de la ley del Estado miembro en que el consumidor y el comerciante tengan su residencia habitual;

[11] Art. 3,2. Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE. La presente Directiva se entenderá sin perjuicio de la Directiva 2008/52/CE.

[12] Art. 2,1. Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE. En el Art. 2, 2. los casos en que la directiva no es aplicable. La presente Directiva no se aplicará: a) a los procedimientos ante entidades de resolución de litigios en que las personas físicas encargadas de resolver el litigio estén empleadas o sean retribuidas exclusivamente por el comerciante en cuestión, a menos que los Estados miembros decidan autorizar dichos procedimientos como procedimientos de resolución alternativa en el marco de la presente Directiva y se cumplan los requisitos establecidos en el capítulo II, incluidos los requisitos específicos de independencia y transparencia a que se refiere el artículo 6, apartado 3; b) a los procedimientos ante sistemas de tramitación de reclamaciones de los consumidores gestionados por el comerciante; c) a los servicios no económicos de interés general; d) a los litigios entre comerciantes; e) a la negociación directa entre el consumidor y el comerciante; f) a los intentos realizados por un juez para resolver un litigio en el marco de un procedimiento judicial relativo a dicho litigio; g) a los procedimientos iniciados por un comerciante contra un consumidor; h) a los servicios relacionados con la salud prestados por un profesional sanitario a pacientes para evaluar, mantener o restablecer su estado de salud, como la receta, dispensación y provisión de medicamentos y productos sanitarios; i) a los prestadores públicos de enseñanza complementaria o superior. Sobre el concepto de servicios no económicos de interés general véase Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, punto 13.

[13] Art. 4,1, h. Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE.

[14] ALBA (2013), p.7.

[15] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, punto 39;

[16] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, punto 42;

[17] Esto solo es aplicable si la entidad opta por soluciones y acuerdos que no vinculan las partes;

[18] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE;

[19] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, Art. 9,1,b;

[20] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE. Para la mediación solo no se aplica la letra i por que el tercero no decide el litigio.

[21] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, Art. 7,2;

[22] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, punto 30:  No obstante, los Estados miembros deben velar por que las entidades de resolución alternativa hagan públicos los posibles problemas sistemáticos o significativos que se produzcan con frecuencia y den lugar a litigios entre consumidores y comerciantes. La información que se comunique a este respecto podrá ir acompañada de recomendaciones acerca del modo de evitar o resolver tales problemas en el futuro, con objeto de mejorar las pautas de actuación de los comerciantes y de facilitar el intercambio de información y de buenas prácticas.

[23] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, art. 13, 1: Los Estados miembros velarán por que los comerciantes establecidos en sus territorios informen a los consumidores acerca de la entidad o entidades de resolución alternativa que den cobertura a dichos comerciantes, cuando estos se comprometan o estén obligados a recurrir a dichas entidades para resolver litigios con los consumidores. La información incluirá la dirección del sitio web de la entidad o entidades de resolución alternativa pertinentes. En lo mismo sentido, Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, punto 47: Cuando surge un conflicto, es necesario que los consumidores puedan identificar rápidamente qué entidades de resolución alternativa son competentes para tratar su reclamación y saber si el comerciante afectado participará o no en el procedimiento sometido a una entidad de resolución alternativa. Los comerciantes que se comprometan a recurrir a tales entidades para la resolución de litigios con los consumidores deben informar a los consumidores sobre la dirección del sitio web de la entidad o entidades de resolución alternativa que les amparen. La información se facilitará de forma clara, comprensible y fácilmente accesible en el sitio web del comerciante cuando exista y, en su caso, en las condiciones generales de los contratos de compraventa de mercancías o prestación de servicios entre el comerciante y los consumidores. Los comerciantes deben tener la posibilidad de incluir en sus sitios web, y en las condiciones generales del contrato de que se trate, cualquier información complementaria sobre sus procedimientos internos de tramitación de reclamaciones, o sobre cualesquiera otros modos de entrar en contacto directo con ellos con miras a la resolución de litigios con los consumidores sin remitirlos a una entidad de resolución alternativa. Si un litigio no puede resolverse de forma directa, el comerciante debe facilitar al consumidor, en papel o en cualquier otro soporte duradero, información sobre las entidades de resolución alternativa correspondientes y precisar si recurrirá a ellas.

[24] DIRECTIVA 2008/52/CE sobre mediación asuntos civiles y mercantiles, punto 13;

[25] LIBRO VERDE (2002) sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, punto 11;

[26] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, art. 1;

[27] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, art. 9,2,a;

[28] CARRETERO (2012), p. 119;

[29] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, art. 5,4; Los Estados miembros, según lo estimen oportuno, podrán permitir que las entidades de resolución alternativa mantengan e introduzcan normas de procedimiento que les permitan negarse a tramitar un litigio determinado por cualquiera de los siguientes motivos: a) que el consumidor no haya tratado de ponerse en contacto con el comerciante de que se trate en relación con su reclamación para intentar, como primer paso, resolver el asunto directamente con el comerciante; b) que el litigio sea frívolo o vejatorio; c) que otra entidad de resolución alternativa o un órgano jurisdiccional estén examinando o hayan examinado en ese litigio; d) que el valor de la reclamación sea inferior a un umbral monetario preestablecido; e) que el consumidor no haya presentado la reclamación ante la entidad de resolución alternativa dentro de un plazo preestablecido, que no será inferior a un año desde la fecha en que el consumidor haya presentado su reclamación al comerciante; f) que la tramitación del tipo de litigio en cuestión pudiera comprometer gravemente por otros motivos el funcionamiento de la entidad de resolución alternativa.

[30] ZAFRA ESPINOSA sostenta que la clausula de sumision a la mediacion es como los convenios que se adoptan al inicio de las mediaciones. Vease ZAFRA ESPINOSA, Rocio. La mediación empresarial conforme a la ley 5/2002. en Mediación y resolución de conflictos: técnicas y ámbitos, 2ª ed. Madrid: Tecno, 2012, p.644/645. Sobre los abusos cometidos a través de las clausulas de sumisión al arbitraje en conflictos de consumo, véase OROZCO, Guillermo. Condiciones generales de los contratos, clausulas abusivas y arbitraje de consumo en Mediación y arbitraje de consumo: una perspectiva española, europea y comparada. Valencia: Tirant lo Blanch, 2010;

[31] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, art. 10,1;

[32] LIBRO VERDE 2002 sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, punto 79;

[33] LIBRO VERDE 2002 sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, punto 80;

[34] LIBRO VERDE 2002 sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, punto 81;

[35] Caucus es una sesión de mediación con la presencia de una de las partes;

[36] LIBRO VERDE 2002 sobre las modalidades alternativas de solución de conflictos en el ámbito del derecho civil y mercantil, punto 82;

[37] DIRECTIVA 2008/52/CE sobre mediación asuntos civiles y mercantiles, art. 7,1: Dado que la mediación debe efectuarse de manera que se preserve la confidencialidad, los Estados miembros garantizarán, salvo acuerdo contrario de las partes, que ni los mediadores ni las personas que participan en la administración del procedimiento de mediación estén obligados a declarar, en un proceso judicial civil o mercantil o en un arbitraje, sobre la información derivada de un procedimiento de mediación o relacionada con dicho proceso, excepto: a) cuando sea necesario por razones imperiosas de orden público en el Estado miembro de que se trate, en particular cuando así lo requiera la protección del interés superior del menor o la prevención de daños a la integridad física o psicológica de una persona, o b) cuando el conocimiento del contenido del acuerdo resultante de la mediación sea necesaria para aplicar o ejecutar dicho acuerdo.

[38] Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

[39] CARRETERO (2012), p.114;

[40] CARRETERO (2012), p.115;

[41] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, punto 33;

[42] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, punto 32;

[43] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, punto 35: Es especialmente necesario garantizar que no existan dichas presiones en caso de que las personas físicas encargadas de la resolución alternativa de litigios estén contratadas por el comerciante o reciban cualquier tipo de retribución de este. Por consiguiente, deben establecerse requisitos específicos si los Estados miembros deciden que los procedimientos de resolución de litigios pueden considerarse en tales casos procedimientos de resolución alternativa al amparo de la presente Directiva. En caso de que las personas encargadas de la resolución alternativa de litigios estén contratadas por una organización profesional o una asociación empresarial de la que sea miembro el comerciante o reciban cualquier forma de retribución exclusivamente de tal asociación u organización, deben disponer de un presupuesto independiente y específico que sea suficiente para el desempeño de sus funciones.

[44] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE, art. 6,1; En el articulo 6 la directiva prevé una serie de dispositivos para garantizar la independencia del profesional de la resolución de conflictos, sobretodo a los que se encargan de decidir el conflicto.

[45] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE;

[46] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE; En lo mismo sentido véase el articulo 9, 1, b.

[47] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE;

[48] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE;

[49] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE;

[50] Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013, relativa a la resolución alternativa de litigios en materia de consumo y por la que se modifica el Reglamento (CE) n.º 2006/2004 y la Directiva 2009/22/CE;

2017-09-26T16:24:49+00:00

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